Agencje zatrudnienia mogą jednocześnie świadczyć usługi pośrednictwa pracy oraz doradztwa personalnego. Każda z tych usług polega na wykonywaniu innych czynności i nie można ich mylić, chociaż w praktyce jest to niezwykle trudne. Z tego artykułu dowiesz się, jakie są możliwe konsekwencje jeżeli agencja zatrudnienia pomyli doradztwo personalne ze świadczeniem usługi pośrednictwa pracy i z tego powodu nie wypełni obowiązków, jakie na niej ciążą w ramach świadczenia usługi pośrednictwa pracy.
Pośrednictwo pracy – na czym polega?
Zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 1 lit. f) i g) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w ramach pośrednictwa pracy agencja może zajmować się: kierowaniem osób do pracy za granicą u pracodawców zagranicznych, o którym mowa w art. 85 cytowanej ustawy, ale i kierowaniem cudzoziemców do zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej do podmiotów prowadzących działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, o którym mowa w art. 85a ww. ustawy.
Pośrednictwo pracy polega również w szczególności na:
- udzielaniu pomocy osobom w uzyskaniu odpowiedniego zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej oraz pracodawcom w pozyskaniu pracowników o poszukiwanych kwalifikacjach zawodowych,
- pozyskiwaniu i upowszechnianiu ofert pracy,
- udzielaniu pracodawcom informacji o kandydatach do pracy, w związku ze zgłoszoną ofertą pracy,
- informowaniu kandydatów do pracy oraz pracodawców o aktualnej sytuacji i przewidywanych zmianach na lokalnym rynku pracy,
- inicjowaniu i organizowaniu kontaktów osób poszukujących odpowiedniego zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej z pracodawcami.
Doradztwo personalne – na czym polega?
W myśl art. 18 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy doradztwo personalne polega w szczególności na:
- prowadzeniu analizy zatrudnienia u pracodawców, określaniu kwalifikacji pracowników i ich predyspozycji oraz innych cech niezbędnych do wykonywania określonej pracy,
- wskazywaniu źródeł i metod pozyskania kandydatów na określone stanowiska pracy,
- weryfikacji kandydatów pod względem oczekiwanych kwalifikacji i predyspozycji.
Usługa doradztwa personalnego adresowana jest tylko do pracodawców, w ramach tej umowy nie ma współpracy z kandydatami do pracy. Agencja zatrudnienia ma wskazać źródła i metody pozyskania kandydatów na określone przez pracodawcę stanowiska pracy po to, by w efekcie dokonać weryfikacji kandydatów pod względem oczekiwanych przez pracodawcę kwalifikacji i predyspozycji. Celem pośrednictwa pracy jest doprowadzenie do zatrudnienia danego kandydata (tak: M. Paluszkiewicz [w:] Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Komentarz, wyd. II, red. Z. Góral, Warszawa 2016, art. 18.).
Dodatkowo, umowy na (rzekome) doradztwo personalne, które analizowałam przewidywały wynagrodzenie dla agencji za zatrudnienie danej osoby. W takiej sytuacji w ogóle nie mamy do czynienia z doradztwem personalnym, bowiem już z tak ukształtowanego wynagrodzenia wynika, iż celem agencji zatrudnienia jest zatrudnienie danej osoby przez pracodawcę, a nie jej weryfikacja pod względem oczekiwanych kwalifikacji i predyspozycji.
Gdzie zaczynają się problemy dla agencji zatrudnienia?
Problemy pojawiają w sytuacji gdy agencja zatrudnienia prowadzi proces rekrutacyjny dla pracodawców polskich lub zagranicznych i uważa, że świadczy usługi doradztwa personalnego, a nie pośrednictwa pracy. Najczęściej wygląda to tak, że pracodawca zgłasza agencji zapotrzebowanie na konkretnego pracownika (określa agencji np. jakiego wykształcenia, wiedzy i kompetencji oczekuje i oczywiście na jakie stanowisko prowadzona ma być rekrutacja), a agencja ma swoimi kanałami przeprowadzić cały proces.
Część agencji zawiera umowę o świadczenie usług z pracodawcą pomijając treść art. 85 oraz art. 85a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, część agencji natomiast działa na podstawie wyłącznie mailowych uzgodnień ze swoim klientem.
Umowy o kierowanie do pracy za granicą oraz umowa o kierowanie cudzoziemca do pracy
Niewiele agencji zatrudnienia zwraca uwagę, że jeśli chodzi o współpracę z pracodawcami zagranicznymi, ale i z cudzoziemcami agencję zatrudnienia obowiązują rygory z art. 85 i 85a ww. ustawy w określonych w tych przepisach sytuacjach. Zwykle agencje zatrudnienia wychodzą z założenia, że nie kierują kandydatów do pracy, a świadczą na rzecz pracodawców usługi doradztwa personalnego. Zdarza się nierzadko, że takie założenie jest błędne, niemniej jednak każdą sytuację należy analizować odrębnie.
Jeśli agencja zatrudnienia współpracuje z pracodawcą zagranicznym to trzeba mieć na uwadze art. 85 ustawy zgodnie z którym „Podejmowanie pracy za granicą następuje w drodze bezpośrednich uzgodnień dokonywanych przez osoby podejmujące pracę z pracodawcami zagranicznymi lub za pośrednictwem publicznych służb zatrudnienia, a także agencji zatrudnienia wyłącznie w ramach świadczonej usługi, o której mowa w art. 18 ust. 1 pkt 1 lit. f”, czyli w ramach pośrednictwa pracy, a nie doradztwa personalnego.
Zgodnie z art. 85 ust. 3 wyżej cytowanej ustawy agencja zatrudnienia ma obowiązek zawarcia z pracodawcą zagranicznym, do którego zamierza kierować osoby do pracy za granicą, pisemnej umowy określającej w szczególności:
1) liczbę miejsc pracy,
2) okres zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej,
3) rodzaj oraz warunki pracy, zasady wynagradzania, a także przysługujące osobom podejmującym pracę świadczenia socjalne,
4) zakres odpowiedzialności cywilnej stron w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej między pracownikiem a pracodawcą, w tym stronę pokrywającą koszty dojazdu i powrotu osoby skierowanej do pracy w razie niewywiązania się pracodawcy zagranicznego z warunków umowy, oraz tryb dochodzenia związanych z tym roszczeń.
Natomiast, w przypadku gdy agencja zatrudnienia kieruje cudzoziemców do zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej bezpośrednio do podmiotów prowadzących działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonuje to w ramach świadczonej usługi pośrednictwa pracy, o której mowa w art. 18 ust. 1 pkt 1 lit. g i zawiera umowę z cudzoziemcem, w której obligatoryjnie strony określają:
1) podmiot powierzający wykonanie zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej i jego siedzibę,
2) okres zatrudnienia lub wykonywania innej pracy zarobkowej,
3) rodzaj umowy oraz warunki zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej i wynagrodzenia, a także przysługujące cudzoziemcowi kierowanemu do zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej świadczenia socjalne,
4) warunki ubezpieczeń społecznych, jakimi cudzoziemiec będzie objęty,
5) obowiązki i uprawnienia agencji zatrudnienia oraz cudzoziemca kierowanego do zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej,
6) zakres odpowiedzialności cywilnej stron w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej między agencją zatrudnienia a cudzoziemcem kierowanym do zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej.
Nieprawidłowa ocena sytuacji – usługa pośrednictwa pracy czy doradztwa personalnego?
Nieprawidłowe zakwalifikowanie danej usługi jako doradztwa personalnego zamiast pośrednictwa pracy i w konsekwencji niewypełnienie obowiązków określonych w art. 85 ust. 2-5 oraz 85a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi podstawę do obligatoryjnego wykreślenia agencji z rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia (podstawa prawna to art. 18m ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.). Taki stan faktyczny stanowi również podstawę do ukarania grzywną za wykroczenie przeciwko przepisom ustawy (art. 121 ust. 6 i 7 ww. ustawy).
Pośrednictwo pracy i doradztwo personalne w świetle orzecznictwa
Polecam przy tym lekturę wyroku WSA w Łodzi z dnia 8 sierpnia 2014 r., III SA/Łd 374/14. Wyrok ten został później uchylony przez NSA, ale warto poczytać na co sąd zwrócił uwagę przy ocenie, czy dana usługa stanowi doradztwo personalne, czy jednak jest usługą pośrednictwa pracy.
Przykładowo należy wskazać, że zdaniem WSA cechą charakterystyczną dla pośrednictwa pracy jest upowszechnianie ofert pracy, informowanie kandydatów o ofertach pracy i wskazywanie danych kontaktowych zagranicznego pracodawcy. Natomiast „istota doradztwa personalnego wyraża się w poszukiwaniach kandydatów do zatrudnienia o cechach określonych uprzednio przez pracodawcę i pozostawieniu mu swobody w zakresie wyboru jednego z nich. Usługa oferowana przez agencje pracodawcom składa się z następujących etapów: określenie potrzeb rekrutacyjnych, proces selekcji oraz prezentacja wyselekcjonowanych osób. O ile zatem w zakresie prawnej konstrukcji możemy wskazać wiele elementów odróżniających doradztwo personalne od pośrednictwa, jak choćby adresatów świadczonych usług oraz granicę podejmowanych działań – pośrednik ma doprowadzić do zawarcia umowy o pracę, natomiast doradca wyłącznie selekcjonuje kandydatów do zatrudnienia, o tyle w zakresie sposobu działań podejmowanych w ramach pośrednictwa i doradztwa sztywnej granicy wyznaczyć się nie da.”
Stąd też każdą współpracę jaką agencja zatrudnienia podejmuje z danym pracodawcą trzeba przeanalizować, aby uniknąć wyżej opisanych konsekwencji.