Na skutek restrykcji, które weszły w życie z dniem 1 czerwca 2017 r. w związku z nowelizacją ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, znacznie wzrosło zainteresowanie innymi formami korzystania z personelu podmiotu trzeciego. Jeszcze bardziej zainteresowanie to wzrosło po wprowadzeniu obostrzeń w funkcjonowaniu agencji zatrudnienia od 1 stycznia 2018 r., na skutek nowelizacji ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
Zmiana rynku pracy a zainteresowanie outsourcingiem
Pytania o dopuszczalność outsourcingu potęgują się również dlatego, że zmienia się rynek pracy. Brakuje pracowników fizycznych. Dodatkowo, pracownicy potrzebni są do wykonywania prac szczególnie niebezpiecznych (np. budowlanych), a te są wyłączone spod możliwości ich powierzania osobom zatrudnionym w celu wykonania pracy tymczasowej (bez względu na to czy są one zatrudnione na podstawie umowy o pracę tymczasową, czy na podstawie umowy cywilnoprawnej). Coraz więcej przedsiębiorców myśli zatem, że łatwiej będzie zawrzeć umowę nie na świadczenie usługi kierowania do pracy w trybie ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, ale „jakąś” inną umowę cywilnoprawną, której przedmiotem będzie tak naprawdę kierowanie ludzi do pracy w podmiocie trzecim, jednakże bez obowiązków narzucanych przez ustawę o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Różnie nazywa się taką usługę np. usługą leasingu pracowniczego, czy też outsourcingu pracowniczego.
Wadliwy outsourcing pracowniczy – konsekwencje
Ryzyko świadczenia wadliwego outsourcingu jak i korzystania z niego jest bardzo duże. Ryzyko dotyczy nie tylko podmiotu, który oferuje tego typu usługi, ale również podmiotu, który korzysta z tych usług.
O jakich konsekwencjach mowa?
- Po pierwsze – gdy PIP przeprowadzi kontrolę może skończyć się to grzywną, ale i zastosowaniem pewnych możliwości, które wprowadziła ustawa z dnia 11 maja 2017 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw. PIP może stwierdzić, że w rzeczywistości doszło do ukrycia pracy tymczasowej. Wówczas PIP może nałożyć grzywnę (na jakiej podstawie prawnej – o tym poniżej) i powiadomić o sytuacji ZUS. Należy bowiem pamiętać, że zawarte jest odpowiednie porozumienie pomiędzy PIP a ZUS, które zezwala na przekazywanie informacji o nieprawidłowościach, w podmiocie skontrolowanym przez ZUS lub przez PIP. ZUS może wszcząć kontrolę w następstwie której wyda decyzję o ustaleniu płatnika składek. Do ustawy ustawie z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych wprowadzono przecież art. 38a, zgodnie z którym ZUS może wydać nowy rodzaj decyzji, tj. decyzję o ustaleniu płatnika składek.
ZUS ma możliwość wydania takiej decyzji, jeżeli w związku z postępowaniem wyjaśniającym lub kontrolą wykonywania przez płatników składek obowiązków z zakresu ubezpieczenia społecznego okaże się, że płatnikiem składek powinien być inny podmiot niż ten, który dokonał zgłoszenia ubezpieczonych do ZUS (czyli ten podmiot który świadczył usługi outsourcingu). ZUS będzie uprawniony do przeksięgowania, na prowadzony dla tego podmiotu rachunek, składek wpłaconych przez podmiot zgłaszający ubezpieczonych.
Innymi słowy, np. gdyby PIP powzięła podejrzenie, że rzeczywistym pracodawcą nie jest podmiot kierujący do pracy, a podmiot korzystający z pracy to może powiadomić ZUS o tym fakcie. ZUS natomiast w drodze decyzji ustali innego płatnika składek – rzeczywistego pracodawcę.
- Po drugie – jak wkroczy Straż Graniczna (np. aby skontrolować legalność zatrudnienia cudzoziemców) to na mocy ustawy o Straży Granicznej o zaobserwowanych nieprawidłowościach (np. wadliwym outsourcingu) może powiadomić PIP, bo PIP i Straż Graniczna współpracują ze sobą.
- Po trzecie – Urząd Skarbowy może zakwestionować umowy outsourcingu pracowniczego na gruncie VAT (więcej o tym stanowi np. wyrok NSA Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 listopada 2017 r. I FSK 281/16).
- Po czwarte – gdyby w trakcie kontroli okazało się, ze podmiot który oferuje usługi outsourcingu tak naprawdę świadczy usługi pracy tymczasowej i nie ma wpisu do rejestru agencji zatrudnienia to na podstawie art. 121 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy może być na niego nałożona kara grzywny do 100 000 zł.
- Po piąte – ryzyko dla podmiotu korzystającego z pracy takich pracowników/zleceniobiorców jest takie, że może być na niego nałożona kara grzywny do 30 000 zł w trybie ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych.
Najem i leasing pracowniczy
Są to pojęcia absolutnie błędne, niepoprawne i świadczące o niewiedzy osoby, która się nimi posługuje.
Po pierwsze, zgodnie z art. 709 [1] KC przedmiotem umowy leasingu jest rzecz, również zgodnie z art. 659 KC przedmiotem umowy najmu również może być tylko rzecz. Obydwie te konstrukcje są wykluczone w przypadku korzystania z pracy ludzkiej.
Nawet jeśli tak będzie umowa nazwana to nic to nie zmienia. Żadne „ładne słowa” zawarte w treści takie umowy (ani jej tytuł) nie zmienią tego jak umowa będzie wykonywana, a to decyduje o jej charakterze. Tu nie ma drogi na skróty. Bezpieczny, stabilny i rzetelny biznes nie korzysta z dróg na skróty.
Outsourcing pracowniczy to outsourcing usług
Jeśli zrozumiesz następujące równanie: outsourcing pracowniczy = outsourcing usług to po części zrozumiesz jak uniknąć błędów. Raz jeszcze: tu nie ma drogi na skróty. Nie oferujesz ludzi do pracy tylko daną usługę.
Zasadniczo umowy outsourcingu pracowniczego nie są zabronione. Ale ponieważ outsourcing pracowniczy nie jest zdefiniowany przez prawo to istnieje na tym tle duże ryzyko skonstruowania wadliwej umowy.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 października 2009 r., V Aca 418/09, LEX nr 5745111, Sąd ten stwierdził, że: „outsourcing jest to system umów o przedsiębiorstwie polegający na tym, że obsługę przedsiębiorstwa powierza się podmiotom zewnętrznym, niebędącym jego pracownikami. Istotą outsourcingu jest więc jego zewnętrzność i równorzędny charakter stosunków pomiędzy powierzającym a wykonującym usługi outsourcingowe.
Outsourcing w znaczeniu węższym dotyczy obsługi w zakresie potrzeb wewnętrznych (np. umowa o prowadzenie ksiąg rachunkowych), natomiast w szerszym znaczeniu dotyczy także właściwej działalności powierzającego adresowanej do jego odbiorców. Powierzający zamiast sam świadczyć usługi lub wytwarzać samemu produkty dostarczone odbiorcom, powierza to osobom trzecim. W takim przypadku powierzający zawiera umowy nie z własnymi pracownikami, lecz z osobami trzecimi. Powstaje stosunek prawny łączący podmioty równorzędne, dla których właściwe mogą być umowy zlecenia, świadczenia usług, o dzieło, sprzedaży lub dostawy. O tym, które z powyższych umów łączy strony, decyduje jej treść, a nie tytuł”.
Prawne konstrukcje outsourcingu są dwie: albo inny podmiot przejmuje pracowników i zadania, które wykonują oni dla macierzystego zakładu (w trybie art. 23[1] k.p.) albo macierzysty podmiot, w ogóle nie wykonuje określonych zadań tylko zleca ich wykonanie na zewnątrz podmiotowi trzeciemu (np. likwiduje dział księgowości i wynajmuje biuro rachunkowe, likwiduje stanowisko prawnika i zleca prawną obsługę firmy na zewnątrz), korzysta z technologii podmiotu trzeciego.
Łatwiej jest o outsourcing pracowników umysłowych
Łatwo to sobie nawet wyobrazić. Nie mam programistów, ale muszę korzystać z ich usług więc korzystam z usługi firmy, która ich zatrudnia. Nie mam działu prawnego, ale korzystam z usług kancelarii.
Nie mam w firmie specjalisty od ochronnych danych osobowych, więc zatrudniam firmę, z której przychodzi do mnie osoba specjalizująca się w tych zagadnieniach.
Proste? Mam nadzieję, że tak.
Dużo trudniej z pracownikami fizycznymi
Zacznijmy od prostego przykładu. Nie mam w biurze pracowników od sprzątania. Wynajmuję w tym celu firmę, której pracownicy przychodzą wieczorami do biura i sprzątają je. Mam przedsiębiorstwo budowlane, ale moi pracownicy nie są hydraulikami. Aby wykonywać usługi hydrauliczne współpracuję z firmą, która ma zatrudnionych hydraulików i ich do mnie deleguje jak jakieś usługi tego typu muszą być wykonane w obiektach, które ja buduję. Hydraulicy nie pracują pod moim nadzorem, mają swoje narzędzia, są przeszkoleni przez swojego pracodawcę.
W obrocie występują umowy np. o organizację zaopatrzenia (outsourcing). Są one prawnie dopuszczalne i mają na celu uproszczenie zarządzania, ograniczenie kosztów oraz koncentrację na działalności podstawowej przez powierzenie organizacji zaopatrzenia zewnętrznemu, wyspecjalizowanemu podmiotowi (tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 19 kwietnia 2006 r., I SA/Op 68/06).
Sąd Najwyższy zajmował się outsourcingiem pracowniczym kilka razy, np. w wyroku z 27 stycznia 2016 r. (I PK 21/15), w postanowieniu z 19 września 2016 r. (I PK 302/15), a ostatnio w wyroku z 8 lutego 2017 r. (sygn. akt I PK 72/16). W ostatnim wyroku SN wskazał, że o przejściu zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę decyduje ustalenie, czy jednostka gospodarcza zachowała tożsamość. A w szczególności zależy od tego, czy działanie jednostki opiera się na pracy ludzkiej, czy na składnikach majątkowych, czy nowy pracodawca przejął decydującą o zachowaniu tożsamości część majątku lub pracowników. O przejściu pracowników do nowego zakładu decydują nie tylko zadania lecz przejęcie maszyn i urządzeń, założenia technologiczno-organizacyjne. W tej sprawie nie doszło do przejęcia maszyn, nie zmieniły się zadania, nadal szyto odzież specjalistyczną w dotychczasowych pomieszczeniach na podstawie tej samej technologii – podkreślił sąd. A zatem przejęcie nie spełniało warunków outsorcingu pracowniczego, usprawiedliwiającego zastosowanie art. 23[1] k.p., tak: wyrok SN z 8 lutego 2017 r. sygn. akt I PK 72/16.
Jeśli chodzi o outsourcing usług opartych na pracy umysłowej to przejście na podmiot, który oferuje te usługi, prawa do urządzeń na których wykonywana jest praca nie ma tak dużego znaczenia jak przy outsourcingu usług opartych na pracy fizycznej. Innymi słowy – wykonywanie w ramach outsourcingu usług umysłowych nie musi opierać się na urządzeniach (np. maszynach) podmiotu, który wykonuje te usługi.
Jeśli natomiast chodzi o outsourcing usług fizycznych to bardzo ciekawe i pomocne wnioski sformułował SN w wyroku z 8 lutego 2017 r. (sygn. akt I PK 72/16), w którym stwierdził, że „(…) „przejście samych pracowników”, bez przejścia wykorzystywanego przez nich substratu majątkowego, nazywanego przez ustawodawcę „zakładem pracy lub jego częścią”, nie wypełnia hipotezy normy art. 23[1] k.p.
Jednocześnie należy przypomnieć, stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 stycznia 2016 r. (I UK 28/15), powtórzone w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2016 r. (I UK 88/16) oraz w postanowieniu z dnia 19 września 2016 r. (I PK 302/15), iż skarżąca błędnie utożsamia wymóg przejęcia substancji majątkowej z poglądem o konieczności nabycia przez przejmującego zakład pracy prawa własności składników majątkowych. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 26 lutego 2003 r., I PK 67/02 (OSNP 2004 Nr 14, poz. 240), podstawową przesłanką zastosowania art. 23[1] k.p. jest faktyczne przejęcie władztwa nad zakładem pracy przez nowy podmiot, który staje się pracodawcą. Jeżeli więc można mieć wątpliwości, czy przesłanką zastosowania art. 23[1] k.p. jest istnienie tytułu prawnego do objęcia władztwa (art. 338 k.c.), to niewątpliwie przesłanką taką jest faktyczne przejęcie i możliwość wykorzystywania przedmiotów (rzeczy i praw) tworzących zakład pracy w ramach działalności związanej z zatrudnianiem pracowników.
W świetle przedstawionych okoliczności, Sąd Okręgowy trafnie przyjął, iż w przypadku zakładu pracy (przedsiębiorstwa) pozwanej, zajmującego się szyciem specjalistycznej odzieży, między innymi dla służb mundurowych obcych państw, przy użyciu maszyn, decydujące o tożsamości jednostki gospodarczej nie było „przejęcie” samych pracowników zajmujących się tą produkcją (do przejścia zadań, czyli szycia odzieży w celu realizacji zawieranych umów, nie doszło) lecz substrat majątkowy w postaci maszyn, urządzeń, pomieszczeń, założeń technologiczno-organizacyjnych. Przejęcie przez spółki R. i K. samych pracowników, bez przejęcia zadań (szycia odzieży specjalistycznej) i substancji majątkowej (pomieszczeń, maszyn, urządzeń, technologii szycia tej odzieży), zostało w tych okolicznościach trafnie ocenione przez Sąd Okręgowy, jako „pozorny outsourcing pracowniczy„, odpowiadający istocie outsourcingu płacowo-kadrowego, tworzonego na podstawie art. 3[1] § 1 k.p.”
Aby mówić o outsourcingu należy przejąć w faktyczne władanie składniki majątkowe za pomocą których praca ma być wykonywana. Aby móc poprawnie świadczyć usługi outsourcingu pracowniczego trzeba sobie wyobrazić, że jest się podmiotem, który prowadzi przedsiębiorstwo usługowe, ale usługami nie jest oferowanie ludzi do pracy. Usługami są usługi, które ludzie wykonują. Jeśli zatem chcemy wejść w branżę budowlaną to trzeba otworzyć przedsiębiorstwo usługowo-budowlane. Trzeba wyposażyć pracowników w materiały etc etc. Jak zrobisz inaczej to w trakcie kontroli inspektor PIP lub ZUS lub Straż Graniczna (w przypadku pracy cudzoziemców) lub Urząd Skarbowy może stwierdzić, że obchodzisz przepisy dotyczące zatrudnienia tymczasowego a na dodatek, że świadczysz usługi zatrudnienia tymczasowego bez wpisu do rejestru agencji zatrudnienia. I co wówczas? Np. na gruncie podatkowym taka umowa może zostać uznana za bezskuteczną.
Nie można utożsamiać outsourcingu pracowniczego z pracą tymczasową. Wiele agencji zatrudnienia tak by chciało, ale pod kątem prawnym jest to nie do zrobienia. Istota outsourcingu przeczy także temu aby wynagradzać podmiot, który wykonuje takie usługi stawką godzinową tak jak jest to przy pracy tymczasowej (chyba że chodzi o outsourcing pracowników umysłowych). Taka konstrukcja wynagrodzenia od razu sugeruje, że w tym konkretnym wypadku mamy do czynienia nie z usługą outsourcingu, ale z „ukrytą” pracą tymczasową.
Najważniejsze – pamiętaj, że outsourcing usług to nie outsourcing pracowników, w ścisłym rozumieniu. Pamiętaj również, że jeśli zajmujesz się tylko obsługą kadrową takich pracowników to z wysokim prawdopodobieństwem można stwierdzić, że jest to pozorny, a przez to wadliwy outsourcing pracowniczy.