Wobec rygorów ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych outsourcing pracowników jest coraz częstszy i jest to dostrzegalne również w orzecznictwie. Jak orzecznictwo podchodzi do tego typu zagadnienia?
Outsourcing w formie przejścia zakładu pracy – jaka jest praktyka
Praktyka często spotykana na rynku polega na tym, że pracodawca A przekazuje swoich pracowników podmiotowi B. Składniki majątkowe (sprzęty) nie są przekazywane albo są przekazywane na zasadzie użyczenia. Podmiot B w związku z zawartą umową z A kieruje przejętych pracowników do wykonywania pracy u pracodawcy A. Podmiot B nie przejmuje żadnych klientów podmiotu A. W umowie pomiędzy podmiotami A i B przywołany jest przepis art. 23 [1] KP.
Dla przejętych pracowników nic się praktycznie nie zmienia. Poza tym, że „na papierze” pracodawcą jest B.
Takie same rozwiązania stosuje się wobec osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych.
Problem zaczyna się gdy….
ZUS przychodzi na kontrolę i okazuje się, że firma B ma zaległości w opłacaniu składek z tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym przez swoich „pracowników” lub „zleceniobiorców”.
Trzeba bowiem pamiętać, że tego typu umowy zawierane są z oszczędności. Firmy zajmujące się outsourcingiem oferują bowiem redukcję kosztów osobowych, nawet o kilkadziesiąt procent.
W sytuacji gdy istnieją zaległości w opłacaniu składek ZUS ma prawo wydać decyzję, że płatnikiem składek nie jest B (podmiot, który przejął pracowników), ale podmiot A (który chciał na pracownikach zaoszczędzić).
W wyroku rozstrzygającym taką właśnie sprawę (wyrok z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. akt I UK 159/18) Sąd Najwyższy stwierdził, że „umowa cywilnoprawna dotycząca przejęcia zleceniobiorców mogła powodować zmianę płatnika składek tylko w przypadku faktycznego przejścia nadzoru nad czynnościami zleceniobiorców na nowy podmiot, zwłaszcza, gdyby było to związane z przejęciem składników gospodarczych (majątkowych), niezbędnych do wykonania zlecenia, a także w przypadku przejęcia bezpośrednich korzyści ekonomicznych z pracy zleceniobiorców (art. 16 ust. 1 pkt 4 i następne w związku z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych)”. To dla outsourcingu ważna podpowiedź jak należy prawidłowo taki proces przeprowadzić.
Problem powstaje również gdy….
na kontrolę przychodzi skarbówka. W stanie faktycznym innej sprawy, w której również w 2019 r. zapadł wyrok, pewna spółka prowadziła działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży detalicznej w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów tytoniowych. W kontrolowanym okresie spółka zatrudniała na podstawie umowy o pracę pracowników. Potem spółka ta zaczęła korzystać z usług outsourcingu personalnego. Na kontrolę przyszedł urząd skarbowy. W toku kontroli ustalono że nie zaistniał skutek z art. 23[1] KP, tj. wstąpienie nowego pracodawcy w prawa i obowiązki poprzedniego pracodawcy. Dwie spółki faktycznie przejęły obsługę w zakresie prowadzenia dokumentacji pracowniczej i płacowej, ale umowy na podstawie których do tego doszło nie skutkowały przejściem jakiejkolwiek części zakładu pracy w znaczeniu przedmiotowym (zadań/kontrahentów).
„Dodatkowo, wszyscy pracownicy, pomimo informacji o nowym pracodawcy, wykonywali pracę w tym samym miejscu, według tych samych zasad i pod tym samym kierownictwem, zmienił się podmiot wypłacający wynagrodzenie za pracę, nie dokonywał jednak wypłat z własnych funduszy, lecz ze środków przekazanych na ten cel przez usługodawcę („byłego pracodawcę”)”.
W związku z powyższym nie nastąpiła zmiana płatnika zaliczek. Pracodawca wciąż był ten sam. Stosownie do art. 31 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych był zobowiązany, jako płatnik tego podatku, do obliczania i pobierania w ciągu roku zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych od wynagrodzeń ze stosunku pracy wypłaconych pracownikom.
Wydano zatem decyzję, w której organ orzekł o odpowiedzialności spółki (która dokonała transferu swoich pracowników na nowy podmiot) za odprowadzanie zaliczek od poszczególnych wynagrodzeń. Od decyzji wniesiono odwołanie do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, który decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Spółka wniosła zatem odwołanie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W uzasadnieniu swojego wyroku WSA stwierdził, że podstawową przesłanką zastosowania art. 23[1] KP jest faktyczne przejęcie władztwa nad zakładem pracy przez nowy podmiot, powodujące, że pracownicy świadczą pracę na rzecz kogo innego niż dotychczasowy pracodawca. W opinii WSA „W sytuacjach budzących wątpliwości odnośnie oceny, kto jest pracodawcą w stosunku do przejętych pracowników, istotną okolicznością jest to, że w wyniku dokonanych zmian organizacyjnych nie ma zapotrzebowania na pracę danego pracownika w jego dotychczasowym miejscu i rozmiarze” (wyrok Sądu Najwyższego z 18 lutego 2010 r., III UK 75/09, LEX nr 585849).
W sprawie tej „zadania związane z obsługą sklepu nie zostały przejęte, nie została choćby ustalona wartość tego niematerialnego składnika. Nadal pozostało to zadaniem własnym skarżącej, prowadzącej sklep spożywczy w ramach działalności gospodarczej. Podmiot zewnętrzny miał tylko delegować pracowników w celu realizacji zadań własnych insourcera, które z kolei nie mieściły się w jego zakresie działalności. Już samo to świadczy o tym, że nie był spełniony podstawowy warunek rzeczywistego przeniesienia przedsiębiorstwa lub jego części, to jest zachowanie tożsamości jednostki gospodarczej i możliwości niezakłóconego kontynuowania lub przejęcia przez nowego pracodawcę tej samej czy podobnej działalności gospodarczej. Co więcej, w przypadku „nowego pracodawcy” kontynuowanie dotychczasowej działalności nie byłoby możliwe bez zapewnienia albo przejęcia substratu majątkowego, a więc takich materialnych warunków środowiska pracowniczego, które są niezbędne dla zapewnienia stanowisk pracowniczych dla przejmowanych pracowników (komputery, programy komputerowe, kasy fiskalne, wózki itp.). Charakter prac świadczonych przez pracowników, który przecież nie miał ulec zmianie po „przejęciu”, wymagał substratu majątkowego, zatem formalny transfer pracowników, bez składników majątkowych, w żadnym razie nie mógł zostać uznany za przejęcie zakładu pracy, w rozumieniu art. 23[1] KP”.
Reasumując, w tej sprawie doszło do przejęcia samych pracowników. Zabrakło przeniesienia składników majątkowych.
Do skutecznego przejścia zakładu pracy, w rozumieniu art. 23[1] KP zasadniczo nie jest wystarczające delegowanie innemu podmiotowi części zakładu pracy w postaci zadań i nie jest konieczne przekazanie składników majątkowych. Decydujące „znaczenie w tym zakresie ma charakter przejmowanej jednostki gospodarczej – to jest to czy jej funkcjonowanie opiera się na pracownikach i ich kwalifikacjach, czy też na składnikach materialnych. W pierwszym przypadku, możliwe jest przejście zakładu pracy bez przenoszenia majątku (np. sprzątanie, dozór), w drugim zaś – konieczne jest przejęcie składników majątkowych pozwalających na prowadzenie działalności gospodarczej takich jak przykładowo budynki, narzędzia, wyposażenie (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Wa 2873/15, z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Wa 1282/15, dostępne na CBOiS.)
W stanie faktycznym niniejszej sprawy „nie budzi wątpliwości, że prowadzenie działalności w zakresie sprzedaży artykułów spożywczych nie pozwala na zapewnienie dalszego funkcjonowania zakładu bez odpowiedniego zaplecza” (tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 5 grudnia 2019 r. I SA/Rz 755/19).
Wadliwy outsourcing a przestępstwo skarbowe
SN w wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. akt I UK 159/18 zwrócił również uwagę, że taka działalność podmiotu który – użyczając swojego imienia i nazwiska (osoby fizyczne) lub firmy (osoby prawne i jednostki organizacyjne bez osobowości prawnej) – współdziałał z podatnikiem w uchylaniu się od opodatkowania albo w uchylaniu się od płacenia składek na ubezpieczenia społeczne – nosi nazwę firmanctwa. „Celem firmanctwa jest uniknięcie opodatkowania (wyższego opodatkowania) przez podatnika lub uniknięcia zapłacenia składek na ubezpieczenia społeczne. W praktyce tego rodzaju umowy występują, gdy firmujący uprawniony jest do korzystania z ulg lub zwolnień, które nie przysługują firmowanemu, albo też opodatkowany jest na zasadach preferencyjnych w stosunku do firmowanego (niższą stawką podatku). Podatnikiem (firmowanym) jest więc ten, kto rzeczywiście prowadzi działalność gospodarczą (firmant) i umyślnie działa w zamiarze bezpośrednim zatajenia własnej działalności gospodarczej lub jej rozmiarów, a przez to działanie naraża podatek na uszczuplenie (dotyczy to również składek na ubezpieczenia społeczne). Tego rodzaju działanie, niezależnie od tego, że naraża firmującego na odpowiedzialność za zaległości podatkowe firmowanego (również zaległości składkowe), stanowi też przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, za które odpowiadać może firmowany na podstawie art. 55 k.k.s. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 maja 2018 r., I FSK 1411/16, LEX nr 2511222).”